施杰：法院应主动保障证人出庭

证人出庭作证难、证人作伪证、证言失实等问题长期困扰中国刑事司法，严重损害司法公正。2016年全国“两会”召开在即，2月26日，全国政协委员、国浩律师（成都）事务所合伙人施杰接受财新记者采访，他表示将针对此问题形成提案，建议在推进刑事庭审实质化过程中，法院应主动作为，对证人出庭坚持“应出尽出，当出就出”的原则，应完善刑诉法关于证人出庭的规定。

财新记者了解到，中共十八届四中全会明确提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革。有刑诉法学者统计，中国证人出庭率仅为2.9%，还有学者指出，这一数字仅为1%。学者、律师普遍认为，保障证人出庭作证、实现庭审实质化是实现这一目标的关键。

施杰分析，中国证人不出庭存在多方面原因。除证人在庭审期间身患重病、行动不便等客观原因及“畏讼、厌讼”等主观原因外，立法和司法对证人保护不足也使证人顾虑重重、不愿出庭。中国司法实践中，以书面证言代替证人出庭作证被大量滥用，证人在法庭外提供证言受到威胁干扰和误导。施杰认为，导致这一现象的重要原因在于立法不完善。

一方面，立法关于证人不出庭作证和在法庭之外提供证言的程序性规定的欠缺，导致证人出庭有很大随意性，也导致公安机关、检察机关出于诉讼风险考虑而不愿意推动证人出庭的“怪现象”，“辩护律师向法院提出申请某证人出庭，很快该证人就被检察院、公安机关约谈”。

财新记者了解到，2012年修改的刑事诉讼法对证人出庭制度做了修补，规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。

施杰认为，这条规定的最大问题就是“人民法院认为证人有必要出庭作证的”也作为条件之一，这导致实践中法官往往未开庭就已形成了对案件的基本判断，或担心证人出庭后扰乱原有证据的风险，以证人没有必要出庭为由拒绝辩护人的申请。

针对证人出庭难的问题，施杰提出三点立法建议：

首先，建议刑诉法第187条第一款修改为：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，提出要求证人出庭的申请，人民法院应当通知证人出庭。在推进刑事庭审实质化改革过程中，法院应当主动作为，对证人出庭坚持“应出尽出，当出就出”的原则。

其次，为禁止公安机关、检察院威胁证人，建议刑诉法增加一条规定：在提起公诉以后，禁止检察院、公安机关向辩方申请出庭的证人调查取证。对辩方申请出庭的证人证言的真实性通过法庭交叉询问程序调查确认。

此外，立法应明确规定证人不出庭作证和提供书面证言的适用范围和条件。

建议刑事诉讼法增加一条规定：证人不出庭作证应当仅适用于下列情形：1.证人因患重病住院、已死亡或下落不明等原因而不可能出庭作证的；2.证人在国外，可能因出庭而花费不必要的巨额费用的；3.控辩双方协商同意或没有异议的；4.证人有确实不能出庭作证的其他正当理由并经法院审查同意的。

施杰还建议刑诉法增加规定：下列书面证言经法庭质证查证属实，在证人不出庭的情况下也可作为定案的根据：1.符合法定询问程序取得的证人书面证言，经公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人质证无异议的；2.公安人员、检察人员询问证人过程中有辩护律师在场，经证人和辩护律师核对无误并签字的；3.辩护律师、诉讼代理人询问证人过程中有公证人员在场，经证人和公证人员核对无误并签字的；4. 审判人员在法庭之外询问证人，经通知公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人到场的。